Euro Law

Die EU-Kommissarin Kroes hat heute folgende "Warnung" auf der Website der Kommission veröffentlichen lassen:

Warning by Mrs Kroes: Market players should assess their business practices / Concluding report on 3G Sector Inquiry published

"Commission warns that market participants have to assess business practices restricting the availability of sports content over mobile platforms.

The Commission has concluded the Sector Inquiry into the competitive situation in the market for new systems of mobile communication that are able to transmit pictures (3G). The Commission wants to ensure that critical sports content is not held back by anticompetitive conduct during the take up of the new mobile technologies. Such conduct would hamper consumers? choice, innovation and competition within the media sector. The Sector Inquiry found four main bottleneck problems that may risk limiting the access to sports content on mobile devices: Market players should review their business practises and act to address possible anti-competitive behaviour. Specific cases of national dimension where potentially harmful behaviours have been identified during the Sector Inquiry will be examined with national competition authorities"

Die Warnung erfolgt im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des Abschlussberichts betreffend der Vermarktung von Sportrechten über Mobiltelephone der 3. Generation (UMTS). Die Kommission kommt in ihrem Bericht zur Auffassung, dass die Verbreitung von Sportinhalten mittels UMTS zur Zeit wohl als separater Markt zu betrachten sei. Es bestehe keine Substituierbarkeit mit (i) konventionellen TV-Übertragungen, (ii) alternativen Übertragungstechniken für Mobilgeräte (z.B. DVB-H, welches jedoch m.E. unter Umständen als Konkurrenz für UMTS Übertragung betrachtet werden könnte), und (iii) nicht sportbezogenen Inhalten.

Die Kommission erkannte sodann potentielle wettbewerbsrechtliche Probleme aufgrund der folgenden Verhaltensweisen: (i) Bündelung von Übertragungsrechten für verschiedene Plattformen (z.B. TV und Mobil-Rechte), (ii) allzu restriktive Bedingungen für UMTS-Übertragung (z.B. nur zeitversetztes Broadcasting oder nur Highlights), (iii) gemeinsame Vermarktung (da hierfür keine ausreichende Nachfrage seitens der Mobilfunk-Betreiber besteht; unbenutzte Rechte sollten an die individuellen Rechteinhaber zurückfallen), und (iv) Exklusivvereinbarungen (für den Fall, dass die UMTS-Rechte genutzt von einem Mobiltelephon-Operator genutzt werden um Marktmacht zu erlangen / zu verstärken).

Grundsätzlich sind die von der Kommission identifizierten Verhaltensweisen und ihre wettbewerbsrechtliche Qualifikation im Einklang mit früheren Entscheidungen der Kommission, so zuletzt etwa im Verfahren gegen den DFB betreffend der Rechte für die erste und zweite Bundesliga. Grundsätzlich stellt sich natürlich immer noch die Frage, ob diese zur Zeit nur virtuell bestehenden Märkte effektiv eines derartigen wettbewerbsrechtlichen Schutzes bedürfen und ob überhaupt eine diesbezügliche Nachfrage von Konsumenten besteht.

Auf jeden Fall werden die Marktteilnehmer den oben erwähnten Bericht für ihre zukünftigen Lizenzvereinbarungen für Sportrechte in Betracht ziehen und unter Umständen ihre bisherige Vertragspraxis diesen Umständen anpassen müssen (es sei denn, einer der Marktteilnehmer versucht, den Standpunkt der Kommission innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens überprüfen zu lassen).

Leicht off-topic und anekdotisch, aber das muss doch erwähnt werden: Im Nachgang zur Abstimmung in der Schweiz über die Erweiterung der Personenfreizügigkeit auf die neuen EU-Mitgliedstaaten liess der Tschechische EU Kommissar Vladimír Špidla folgendes verlauten:

“We are following the debate in Switzerland over EU membership, but ultimately the decision will have to be made by the Swiss. The Commission has never, and will never, impose membership on any country” (EUPolitix.com)

Da sind wir aber beruhigt ...

Anlässlich der diesjährigen "Fordham Annual Conference on International Antitrust" hat die EU-Kommissarin für Wettbewerb, Neelie Kroes, eine Rede zur laufenden Überarbeitung der Kommissionspraxis i.S. marktbeherrschender Unternehmen (Art. 82 EGV) gehalten. Der als "Preliminary Thoughts on Policy Review ofArticle 82" titulierte Vortrag erweist sich als eine kleine Goldgrube.

In erster Linie hat sie dargelegt, dass die Kommission sich in der Überarbeitung in erster Linie auf marktausschliessende Verhaltensweisen ("exclusionary behaviour") konzentrieren wird. Des weiteren stellt sie klar, dass Marktbeherrschung im Zusammenhang mit Marktmacht stehe und dass hohe Marktanteile alleine kein ausreichendes Zeichen für Marktbeherrschung sei.

Sie präzisierte sodann bezüglich der Missbräuchlichkeit ("concept of abuse") folgendes:

"My own philosophy on this is fairly simple. First, it is competition, and not competitors, that is to be protected. Second, ultimately the aim is to avoid consumers harm.

I like aggressive competition – including by dominant companies - and I don’t care if it may hurt competitors – as long as it ultimately benefits consumers. That is because the main and ultimate objective of Article 82 is to protect consumers, and this does, of course, require the protection of an undistorted competitive process on the market."

Das tönt interessant und irgendwie so gar nicht nach der bisherigen Praxis der Kommission. Kroes präzisiert sodann jedoch gleich wieder, dass man natürlich die längerfristige Konkurrenzsituation in Betracht ziehen und beurteilen muss, ob Wettbewerber ausgeschlossen werden könnten.

Sodann geht sie dazu über, die Grundsatzentscheidung i.S. Hoffmann-La Roche als Ausgangspunkt zu nehmen und Kroes hebt hervor, dass das Gericht in dieser Entscheidung unter anderem auf die Auswirkungen auf den Markt bezug nimmt - ein Betrachtungswinkel, den das Gericht Erster Instanz in seiner Entscheidung i.S. Michelin II nicht zu teilen scheint ...

Sodann bringt Kroes einige Bemerkungen zur Anwendung des "competition on the merits" Prinizps:

"In my view, “competition on the merits” takes place when an efficient competitor that does not have the benefits of a dominant position, is able to compete against the pricing conduct of the dominant company.

One possible approach to pricing abuses could be based on the premise that only the exclusion of “equally efficient” competitors is abusive. The benchmark for “as efficient” would normally be the costs of the dominant company, except where it is not possible to determine such costs, or when the dominant company, for instance in a newly liberalised market, has some “first-mover advantages” that later entrants cannot be expected to match."

Auch dieses Statement ist interessant und veranlasst mich zu folgenden Bemerkungen:

1. Man könnte hieraus ableiten, dass das marktbeherrschende Unternehmen sich gleich verhalten kann, wie ein effizienter Wettbewerber. Somit müsste es zulässig sein, die gleichen Preise und Rabatte wie ein effizientes, aber nicht marktbeherrschendes, Unternehmen anzuwenden. Dies spricht für die Zulässigkeit des "meeting competition" durch ein marktbeherrschendes Unternehmen, ohne dass weitere Nachweise der Zulässigkeit eines Verhaltens notwendig wären.

2. Kroes erwähnt als Benchmark den "equally efficient" Wettbewerber: Ein Verhalten, welches einen solchen Wettbewerber vom Markt ausschliesst solle als nicht zulässig gelten. Ist dies so zu verstehen, dass das marktbeherrschende Unternehmen selbst als Benchmark anzusehen ist? In einem Markt, in dem z.B. erhebliche "economies of scale" zu erzielen sind, wäre es einem kleinen Wettbewerber nie möglich, die gleiche Kostenbasis wie ein erheblich grösseres Unternehmen zu erzielen. Gemäss der Definition von Kroes wären derartige Unternehmen somit nicht als "equally efficient" und somit als "inefficient" anzusehen, was einen Marktausschluss als zulässig erscheinen liesse! Wollte sie dies wirklich sagen? Die Ausnahmeklausel betr. "first mover advantage" ist hier m.E. auch nicht sonderlich hilfreich, da "economies of scale" nicht zwingend nur durch den Ersteinsteiger im Markt erzielt werden können.

Zuletzt bricht Kroes sodann eine Lanze für eine "efficiency defence" im Bereich von Art. 82:

"I have to admit that it is difficult to explain why we can consider efficiencies under Article 81 and under the Merger Regulation, but not under Article 82. At the most basic level, the same conduct can be analysed under both Article 81 and Article 82. It would be rather strange if we concluded that a particular form of conduct is not anti-competitive under Article 81, but infringes Article 82, with the only explanation for that divergence being that we cannot work out how to take the pro-competitive aspects into account under Article 82."

Dies ist ein erfreuliches Statement! Gespannt dürften wir nur sein, wie eine derartige "efficency defence" in der Praxis anzuwenden sein wird. Zudem wird das statement jedoch auch wieder relativiert, indem sie präzisiert, dass "competition in respect of a substantial part of the products concerned not be eliminated".

Die Rede von Kommissarin Kroes behandelt eine Vielzahl von höchst interessanten und wichtigen Fragen, aber bezüglich einiger Details hätte man sich ein bisschen mehr Erklärungen gewünscht. Wir sind jedoch nun umso mehr gespannt auf die zukünftigen Ankündigungen der Kommission diesbezüglich!

Innert nur 7 Monaten hat das Europäische Gericht Erster Instanz über den Rekurs gegen den Entscheid der Kommission in Sachen EDP/ENI/GDP entschieden. Mit diesem Entscheid untersagte die Kommission die Übernahme von Gás de Portugal (GDP) dem historischen Gaslieferanten von Portugal durch Energias de Portugal (EDP), dem historischen Energielieferanten von Portugal und dem Italienischen Energieproduzenten ENI.

Die Hauptsorge der Kommission war, dass GDP ein potentieller Wettbewerber im Markt für Energieerzeugung sein könnte und die Übernahme somit den "incumbent" in diesem Bereich, EDP, gestärkt hätte. Die Kommission kam des weiteren zur Auffassung, dass der "Zusammenschluss würde auch die beherrschende Stellung von GDP auf den Gasmärkten in Portugal durch die Abschottung eines erheblichen Teils der (von EDP kontrollierten) Gasnachfrage und die Beseitigung von EDP als dem wahrscheinlichsten Neuanbieter auf den Gasmärkten stärken".

Nachdem die Kommission über zwei Jahre keinen Zusammenschluss mehr untersagte (der letzte zuvor war der Zusammenschluss TetraLaval/Sidel), hatte die Kommission heute ein Erfolgserlebnis, nachdem das Gericht Erster Instanz nun das Gesuch um Nichtigerklärung abgelehnt hat.

Die Kommission erhielt jedoch nicht auf ganzer Linie recht: Das Gericht war der Ansicht, dass der Gasmarkt in Portugal im Zeitpunkt der Transaktion noch nicht liberalisiert war, dass GDP aus diesem Grund eine Monopolstellung hatte und somit keine Verstärkung einer beherrschenden Stelllung möglich war:

"Demnach gibt es keinen wirksamen Wettbewerb, der durch den Zusammenschluss behindert werden könnte. Dadurch, dass die Kommission das Verbot des Zusammenschlusses mit der Verstärkung der beherrschenden Stellung begründet hat, die eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs auf den wegen der Ausnahmeregelung nicht dem Wettbewerb geöffneten Gasmärkten zur Folge hätte, hat sie die Wirkungen und damit die Tragweite dieser Ausnahme verkannt."

Das Gericht kam jedoch zur Auffassung, dass aufgrund dieses Fehlers die Verfügung der Kommission nicht aufgehoben werden muss, da weitere Begründungserwägungen bestehen würden, welche die Entscheidung der Kommission ebenso als gerechtfertigt erscheinen lassen. Der Verlust eines potentiellen Wettbewerbers im Strommarkt wurde von Gericht als aussreichend erachtet, um die Entscheidung aufrecht zu erhalten. Zudem hat das Gericht die Kommission bezüglich ihres Verhaltens im Zusammenhang mit der Beurteilung der angebotenen Zusagen ("commitments") gestützt.

Die Kommission hat diese Entscheidung des Gerichts natürlich positiv aufgenommen: siehe die Pressemiteilung der Kommission.

Ein kurzer Hinweis auf eine sicherliche interessante neue Publikation von Damien Geradin:

Competition Law Problems Raised by the Entry of Incumbent Telecommunications Operators in the Media Content Delivery Market

Damien diskutiert hier die Stellung von Telekommunikationsunternehmen, welche sich im Fernseh- und Medienmarkt etablieren wollen. Dies dürfte für eine Vielzahl von Telcos interessant sein, welche sich mit einem "triple play" etablieren wollen.

Vor allem wenn historische Telcos sich in diesem Markt etablieren wollen, können sie unter Umständen von "deep pockets" profitieren und so den Zugang zu sog. "Premium content" ausschliessen. Dies führt zwar zu verstärkter Konkurrenz gegenüber von Pay-TV Betreibern, jedoch besteht das Risiko, dass Telcos aufgrund ihrer breiteren Produktabstützung und unterschiedlicher wirtschaftlicher Interessen einen erheblichen Vorteil haben werden.

Hinzuweisen ist auch auf die von Damien angebrachte Kritik an der Übernahme in der Schweiz von Teleclub (dem Marktführer im Pay TV) durch Swisscom (Marktführer Telekommunikation).

Verschiedenen Presseberichten (heise und The New York Times) ist zu entnehmen, dass die Kommission in Sachen Microsoft offenbar neue Beschwerden erhalten hat und weitere Ermittlungen (noch vor Abschluss des laufenden Gerichtsverfahrens) in Erwägung zieht. Die neuen Beschwerden beziehen sich laut NYT auf die Koppelung verschiedener Software Applikationen und entsprechen demnach sinngemäss dem schon entschiedenen Tatbestand der Koppelung des MediaPlayers mit dem Windows OS. Details sind keine bekannt, aber es wird vermutet, dass es sich um den "den Verkauf neuer PCs zusammen mit Office- und E-Mail-Software von Microsoft" handelt.

Folgende Punkte sind in diesem Zusammenhang von Interesse:

1. Vorausgesetzt, dass es sich erneut um eine ähnliche Koppelungskonstellation handelt, und vorausgesetzt, dass der Vorwurf der Missbräuchlichkeit korrekt ist, kann man sich fragen, ob die von der Kommission erzwungene Massnahme, die "Entbündelung" der Produkte, wirklich sinnvoll ist/war. Es scheint sich abzuzeichnen, dass die diesbezüglich Massnahmen im gegenwärtigen Microsoft-Verfahren ungeeignet war: Erstens ist es für den Konsument kaum sinnvoll ein Windows XP ohne Media Player (sog. "Windows XP N", für für Windows XP "nicht mit Media Player") zum selben Preis wie ein normales Windows XP zu erwerben. Zweitens kann der Besitzer eines Windows XP N mittels eines Updates die zusätzlichen Komponenten über das Internet herunterladen (Die Download-Website enthält folgenden Hinweis: "Durch die Installation von Mediapack wird sichergestellt, dass Softwareprogramme und Websites ordnungsgemäß funktionieren, die nicht in Windows XP Home Edition N oder Windows XP Professional N enthaltene Windows-Dateien benötigen.").

2. Es stellt sich die Frage, ob eine andere Massnahme den gewünschten Effekt erzielen könnte. Konkurrenten im Markt der gebündelten Programme tun sich vor allem schwer aufgrund der Tatsache, dass Windows XP eine hervorragendes Vertriebsplattform ist. Um einen Missbrauch dieser Marktposition zu verhindern könnte nicht nur eine Entbündelung, sondern alternative auch einen Zugang zur "Plattform" verlangt werden. Dem Konsumenten müsste somit die Wahl gegeben werden, ein Konkurrenzprodukt anstatt des Microsoft Produktes zu installieren. Die technische Lösung scheint aber kaum zumutbar: Entweder werden alle Alternativprogramme auf der vertriebenen CD/DVD mitverpackt, oder sämtliche Zusatzprogramme (inkl. derjenigen von Microsoft) werden auf einer gemeinsamen Internet-Plattform zum Download angeboten. Die erste Variante wäre u.U. aufgrund von Kapazitätsgrenzen des Speichermediums problematisch, die zweite Variante wäre nicht allen Benutzern zumutbar, da dies mit weiteren Kosten und unter Umständen mit einem grösseren Zeitaufwand verbunden wäre. [Alternativvorschläge sind willkommen und können als Kommentar angefügt werden!]

3. Falls sich die neuen Vorwürfe auf ähnliche Bündelungsmechanismen beziehen, wie schon der beim Europäischen Gericht erster Instanz anhängige Fall, so wäre es es unschön, wenn die Kommission erneut vergleichbare Massnahmen erlassen würde.

4. Dem NYT Artikel ist zu entnehmen, dass die von Microsoft gefahrene Verzögerungstaktik auch bezüglich neuer Vorwürfe zu funktionieren scheint:

"It's a typical Microsoft tactic to draw things out as much as possible, and in a way it's working because E.C.I.S. is so busy working on the appeal that it hasn't had time to submit a fresh complaint against Microsoft," (Aussage von Tom Vinje, CliffordChance)

Die Microsoft-Saga wird die Kommission wohl noch lange beschäftigen.

Der US Supreme Court wird demnächst eine interessante Entscheidung betreffend der Beurteilung der Marktposition von Patentrechteinhabern fällen:

Independent Ink Inc v Illinois Tool Works Inc betrifft die wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Koppelung ("tying") eines patentrechtlich geschützen Produkts ("tying product") mit einem weiteren Produkt ("tied product"), welches nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem ersten Produkt steht. Das US Wettbewerbsrecht verbietet unter Section 1 des Sherman Act eine derartige Koppelung für den Fall, dass das jeweilige Unternehmen im Markt des tying products über eine Marktposition verfügt, welche die Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Markt des tied products erlaubt.

Die Vorinstanz, das US Court of Appeals, entschied, dass eine (widerlegbare) Vermutung bestehe, dass der Inhaber eines Patentrechts über eine derartige Marktposition verfüge. Dies bedeutet, dass diesbezüglich die Beweislast umgekehrt würde und ein Kläger nur das Bestehen der Koppelung und das Patent nachweisen muss. Dem Beklagten würde es dann obliegen, den Nachweis zu erbringen, dass er nicht marktbeherrschend ist.

Der Europäische Gerichtshof hat schon vor Jahren anerkannt, dass ein Immaterialgüterrecht seinem Inhaber nicht automatisch eine marktbeherrschende Stellung verschafft (siehe Rechtssache 78/70 Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH v Metro-SB-Großmärkte).

Auch aus ökonomischer Sicht scheint es fragwürdig zu sein, von einem Patentrecht sogleich auf eine marktbeherrschende Stellung zu schliessen. Sehr wohl kann ein Patent einem Marktteilnehmer das Recht verschaffen, sich gegen Konkurrenten zu wehren, jedoch nur in wenigen Fällen ist davon auszugehen, dass ein Patentrecht auch wirklich eine marktbeherrschende Stellung verschafft. Eine monopolistische Marktstellung wäre nur gegeben wenn für das mittels des patentrechtlich geschützen Verfahrens hergestellten Produkts kein adäquates Alternativprodukt existiert, und der Patentinhaber somit eine Monopolrente erhalten könnte. Entsprechend ist zur Abklärung einer marktbeherrschenden Stellung zu ermitteln, inwiefern Wettbewerb auf dem Markt des Endprodukts besteht. Dies hängt von der Substituierbarkeit des Produkts ab und nicht vom patentrechtlich gewährten Schutz. Areeda drückt dies wie folgt aus: "Neither ownership of [a] property right nor the power to exclude conveys monopoly power unless the property right in question dominates a properly defined relevant market. The great majority of patents do not." Phillip E. Areeda et al., Antitrust Law ¶ 704a, Rz.159 (2. Aufl. 2002). Die Europäische Kommission schreibt hierzu in ihren Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen : "Schutzrechte und Lizenzvereinbarungen werden nicht per se als wettbewerbsrechtlich bedenklich eingestuft." Dies ist schon bei der Definition des relevanten Produktemarktes zu beachten, da in der Regel nicht davon ausgegangen werden kann, dass der relevante Markt mit dem Patent gleichzustellen ist. Siehe hierzu etwa die Leitlinien der Kommission zur Definition des relevanten Marktes.

Demnach ist zu hoffen (und anzunehmen), dass der US Supreme Court in diesem Fall nicht im Sinne der Vorinstanz entscheiden wird.

Nicht direkt im Zusammenhang mit Europäischem Recht, aber interessant für die Betrachtung dynamischer Märkte: Nachdem VoIP (Voice over IP, bzw. Internet-telephonie) über Jahre nicht wirklich vom Fleck kam, gaben die ursprünglichen Kazaa-Entwickler diesem Markt den notwendigen Impuls indem sie Skype veröffentlichten.

Nur wenige Jahre nach der Gründung von Skype wird das in Luxemburg ansässige Unternehmen nun für die enorme Summe von maximal 4.1 Milliarden Dollar von eBay gekauft. Es wird interessant sein, zu sehen, wie sich Skype unter eBay entwickeln wird und welche Synergien zwischen den doch recht unterschiedlichen Businessfeldern hergestellt werden können. Denkbar ist wohl, dass jeder eBay-Benutzer automatisch auch Skype-Benutzer wird, um so die Kommunikation zwischen den Parteien zu erleichtern ... aber ob dies den Kaufpreis wert sein wird, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass der geschätze Umsatz von Skype ca. 50-70 Millionen Euro beträgt, wird sich zeigen. Andererseists kann Skype sehr wohl von positiven Netzwerkeffekten aufgrund der gut etablierten Nutzerbasis profitieren.

Aus regulatorischer Sicht wird in nächster Zeit demnach einiges auf eBay zukommen: Nummernportabilität, Speicherung von Verkehrsdaten, Zugang zu Notfallnummern und Abhörverfügungen sind da nur einige Stichworte die sich aufdrängen (siehe etwa die Deutsche Bundesnetzagentur und der EU Kommission). Zudem wird sich die traditionelle Telekomindustrie wird sich wohl eine Sonderbehandlung von VoIP nicht mehr allzu lange gefallen lassen (siehe hierzu die Entwicklungen in China).

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht wird der Deal jedoch kaum für grosses Aufsehen sorgen: Die Geschäftsfelder scheinen sich nicht zu überschneiden. Aufgrund des geringen Umsatzes von Skype wird die EU Kommisison wohl für die Fusionskontrollmeldung nicht zuständig sein. Dies wird wohl zu (unter Umständen) mühseligen Mehrfachanmeldungen in verschiedenen Mitgliedstaaten führen, es sei denn die Parteien ersuchen formell (mittels Form RS) um eine Zuständigerklärung der EU Kommission.

Was schon vor einigen Tagen zu vermuten war, hat sich nun bestätigt: Der Streit zwischen Kommission und Microsoft bezieht sich vor allem auf die Behandlung von Free und Open Source Software (siehe den Bericht bei Euractiv und Law & Justice). Unter diesen Lizenzvereinbarungen verpflichten sich die Entwickler dazu, den Source-Code der Software ganz oder teilweise offenzulegen um Weiterentwicklungen, etc. zu ermöglichen.

Dies scheint denn auch das Problem von Microsoft zu sein: Werden die lizenzierten Schnittstelleninformation in einem derartigen Programm eingebaut, so ist zu befürchten, dass diese sodann aufgrund des Source-Codes von nicht-lizenzierten Dritten entschlüsselt werden können. Eine Lizenzierung von Microsoft für diese spezifischen Schnittstelleninformationen wäre somit nicht mehr notwendig.

Sofern dieses Szenario aus technischer Sicht auch zutreffend ist, so wäre die Kommission natürlich in einem Dilemma: Sie hat die Offenlagung der Schnittstellen angeordnet, es ist jedoch klar, dass sie Microsoft nicht vollständig auf seine Immaterialgüterrechte zu verzichten hat. Eine indirekte vollständige Offenlegung über den Source code von Open Source Software könnte demnach zu weit gehen. Auf der anderen Seit muss natürlich auch klar sein, inwiefern Schnittstelleninformation als solche überhaupt geschützte Immaterialgüterrechte darstellen. Dieser Nachweis ist Microsoft überlassen.

Nur kurz: Die europäische Kommission GD Wettbewerb hat ihre Website teilweise aktualisiert: Die Seite, welche die Gesetzgebung zur Fusionskontrolle enthält, wurde neu strukturiert und ist nun endlich (wieder) übersichlicher gestaltet. Sehr hilfreich für den regelmässigen Gebrauch!

Gerüchteweise ist zu vernehmen, dass Dr. Herbert Ungerer, der aktuelle Abteilungsleiter ("Head of Unit") in der Abteilung COMP.C.2 (zuständig für Medien), zum Direktor der Direktion COMP.B (Energie-, Grundstoff-, Chemie- und Arzneimittelindustrie) ernannt wurde. Diese bisher vakante Position wurde ad interim von Götz Drauz, dem Stellvertretenden Generaldirektor zuständig für Fusionskontrolle, belegt.

Herbert Ungerer hatte in den letzten Jahren immensen Einfluss auf die Politik der Europäischen Kommission in Sachen "Neue Medien", Internet, 3G, etc. In verschiedenen Vorträgen und Artikeln hat sich Dr. Ungerer mit Themen wie der Konvergenz von TV und Breitband, Rechtemanagement, Zugang zu Inhalten, etc. geäussert. Vor allem die Haltung der Kommission in Bezug auf den Zugang zu "Premium Content", wie Fussballrechte (UEFA, etc.) hat er erheblich mitgeprägt. Bezüglich der sog. "New media markets" (UMTS und Internet) verfolgte er die Auffassung, dass diese Rechte nicht ungenutzt bleiben können, sondern separat vermarktet werden sollten (siehe hierzu etwa den UEFA Champions League Entscheid).

In den interessierten Kreisen ist man nun gespannt auf den Nachfolger von Herbert Ungerer.

Die Kommission hat am 5. September 2005 ihren follow-up Bericht über den Wettbewerb bei freiberuflichen Dienstleistungen veröffentlicht. Dieser Bericht analysiert den Fortschritt der von der Kommission in einem früheren Bericht verlangten Öffnung der freiberuflichen Dienstleistungen mittels Überprüfung der Regulierung der freien Berufe im Hinblick auf ihre Kompatibilität u.a. mit den Wettbewerbsregeln.

Die Kommission befasst sich zudem in einem separaten (nur in Englisch verfügbaren) "Working paper" vor allem mit sechs Berufen - Rechtsanwälte, Notare, Ingenieure, Architekten, Apotheker und Wirtschaftsprüfer (inkl. Steuerberater) und untersuchte im Wesentlichen fünf Wettbewerbsbeschränkungen: (i) verbindliche Festpreise, (ii) Preisempfehlungen, (iii) Regeln für die Werbung, (iv) Zugangsvoraussetzungen und ausschliessliche Rechte und (v) Vorschriften für die zulässige Unternehmensform und die berufsübergreifende Zusammenarbeit. Das "Working paper" differenziert verschiedene Kategorien auf der Marktgegenseite, und stellt fest, dass der sog. "einmalige Nutzer" (Verbraucher und Haushalte) eines stärkeren Schutzes bedarf als die sog "Hauptnutzer" (Unternehmen und öffentlicher Sektor). Diese benötigten keinen oder nur einen sehr begrenzten Regelungsschutz. Weniger klar sei jedoch die Lage kleinerer Unternehmen. Grundsätzlich scheint die Kommission - auch wenn dies nicht ausdrücklich so ausgesprochen ist - in Richtung eines Konzepts zu weisen, welches "one stop-shops" für z.B. rechtliche und wirtschaftliche Beratung ermöglichen könnten. Dies ist vor allem auch im Kontext mit dem EuGH Urteil i.S. Wouters (C-309/99) von Interesse, da in diesem Fall festgehalten wurde, dass eine national Regelung, welche Gemeinschaftsbüros von Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten als nicht zulässig erachtet, keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat und demnach nicht unter Art. 81 EGV fällt.

Der Bericht stellt weiter fest, dass bisher nur wenige Mitgliedstaaten effektiv tiefgreifende Strukturreformen vorgenommen haben (Dänemark, Niederlande, UK). Hingegen haben nationale Wettbewerbsbehörden 10 Fälle aufgegriffen und gemäss den EU-Wettbewerbs beurteilt. Zudem hat die Kommission bezüglich der Gebührenordnung mit Mindesthonoraren der belgischen Architektenkammer einen negativen Entscheid erlassen.

Schlussfolgernd verlangt die Kommission mehr Engagement der Mitgliedstaaten und fordert diese auf, den Reformprozess voran zu bringen.

Zur Ergänzung: AMD hat am Samstag eine kurze Pressemitteilung veröffentlicht, in welcher die ursprünglichen Vorwürfe gegen Intel nochmals bekräftigt wurden.

Ein Punkt ist mir diesbezüglich noch aufgefallen: AMD argumentiert, dass die missbräuchliche Verhaltensweise von Intel dazu führt, dass Kunden und Endkonsumenten künstlich überhöhte Preise ("artificially higher prices") bezahlen müssen.

Dies scheint auf den ersten Blick - vor allem aus wirtschaftlicher Sicht - nicht einzuleuchten: Wenn es Intel effektiv möglich ist, Kunden mittels Rabatten und Rückzahlungen zu (Teil-)Exklusivvereinbarungen zu verleiten (auch wenn diese u.U. nur faktischer Natur sind), so muss den Kunden - den Computerherstellern - hieraus auch ein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen. Im nachgelagerten Markt ("downstream") für den Verkauf von PCs herrscht wohl ausreichender Wettbewerb, und es würde wohl kein Unternehmen eine Exklusivbezugsklausel akzeptieren, wenn es hiermit einen Wettbewerbsnachteil im nachgelagerten Markt erleiden würde. Demnach ist davon auszugehen, dass die gewährten Rabatte und Rückzahlungen - zumindest teilweise - auch den Endkonsumenten zugute kommen, da geringere Preise im Einkauf wohl bei der Preisbildung im downstream Markt berücksichtigt werden. Insofern ist es nicht eindeutig nachzuvollziehen, weshalb der Konsument "überhöhte" Preise bezahlt.

Dass ein Rabattprogramm - selbst wenn es missbräuchlich wäre - zu kurz- oder mittelfristigen Vorteilen für Endkonsumenten führen kann, ist auch unter Ökonomen nicht bestritten. Was befürchtet wird, ist dass längerfristig der Konkurrent (aufgrund der missbräuchlichen Verhaltensweise) vom Markt verschwindet und as marktbeherrschende Unternehmen dann wieder die Preise erhöht um eine Monopolrente einzubringen (unter anderem um angehäufte Verluste wieder einzubringen; "recoupment"). Dies ist jedoch nur möglich, wenn die Markteintrittsschranken einen Eintritt eines neuen Konkurrenten verhindern würden.

Unter Umständen ist die Faktenlage in AMD v Intel auch anders gelagert. Dies wird sich wohl in den nächsten Wochen/Monaten weisen.

Im Nachgang zum Beitrag betreffend des französischen Protektionismus, sei hier nur kurz erwähnt, dass sich die beiden Kommissare Kroes (Wettbewerb) und McCreevy (Binnenmarkt/Dienstleistungen) anlässlich eines Symposiums in Italien gegen protektionistische Tendenzen in Frankreich und Italien ausgesprochen haben. Siehe auch den folgenden Beitrag des EUObservers.

An dieser Stelle scheint folgendes Zitat aus dem Vortrag von Neelie Kroes (SPEECH/05/477)angebracht:

''Moreover, member states are sometimes tempted to seek to protect their
industrial or financial crown jewels from takeovers by companies from other
countries. We have seen such signals from France just recently. [...] All such
measures, be they 'economic patriotism', illegal state subsidies to keep
companies artificially afloat or placing companies off-limits to foreign
takeovers risk taking Europe into a 1930s-style downward spiral of tit-for-tat
protectionism."

Dem ist zuzustimmen.

Am 27. Juni 2005 hat der Chiphersteller AMD in den USA eine Klage gegen das Konkurrenzunternehmen Intel eingereicht. AMD bezeichnet Intel als marktbeherrschend und wirft dem Unternehmen missbräuchliche Verhaltensweisen, in casu wettbewerbsausschliessende Verdrängungspraktiken, im Markt für x86 Mikroprozessoren vor, mit welchen Intel seine "Monopolstellung" abgesichert hätte. AMD führt unter anderem an, dass Intel-Kunden wie Dell, Sony, Toshiba, Gateway und Hitachi - als Gegenleistung für Rabatte, Rückzahlungen und missbräuchliche Preise - zu Vereinbarungen über den ausschließliche Einsatz von Intel-Prozessoren gezwungen wurden. Unternehmen wie NEC, Acer oder Fujitsu seien zu partiellen Exklusivvereinbarungen durch Rabatte und Entwicklungszuschüsse gezwungen worden. Intel habe ein diskriminierendes Bonus-System aufgebaut und Industriestandards forciert, welche AMD behindern.

Intel wurde schon in einem Verfahren vor der Japanischen Fair Trade Commission ("JFTC") mit ähnlichen Vorwürfen konfrontiert und hatte angekündigt, dass sie gewisse Rabattklauseln in Lieferverträgen mit PC-Herstellern zu streichen. Diese Rabatte wurden offenbar im Gegenzug für partielle Exklusivitätsvereinbarungen gewährt. Intel bestritt die Fakten und die Rechtsauffassung der JFTC, legte jedoch kein Rechtsmittel ein.

Zwischenzeitlich wollte natürlich auch die EU-Kommission am Verfahren "teilhaben" und hat am 12. Juli die Büros von Intel, wie auch Büros von mehreren Herstellern und Grosshändlern von Computern in mehreren Ländern Europas durchsuchen lassen. Intel hatte schon seit einiger Zeit mit der Kommission indirekte Probleme: Die Kommission vermutete, dass gewisse Klauseln in öffentlichen Beschaffungsaufträgen gegen die EG-Richtline 93/36/EWG verstossen, da sie Produkte von Intel bevorzugten.

Nun liegt die Klageantwort vor, in welcher Intel die von AMD erhobenen Vorwürfe zurückweist. Insbesondere führt Intel an, dass sämtliche Rabatte und finanzielle Anreize einzig dazu dienen würden, mit der Konkurrenz, i.e. AMD, gleichzuziehen ("to meet competition") wie dies in einem Leistungswettbewerb ("competition on the merits") üblich sei.

Des Europäische Wettbewerbsrecht kennt ebenfalls das "meeting competition" Konzept und der EuGH hat anerkannt, dass es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen erlaubt sein muss, seine Preise als Reaktion auf ein Konkurrenzangebot zu senken. Siehe hierzu das Urteil AKZO v Kommission, Rechtssache C-62/86, insbesondere Paragraph 134. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Gerichte und die KOmmission sehr zurückhaltend ist mit der Anerkennung einer derartigen "Rechtfertigung". Siehe auch für eine ausführliche Auseinandersetzung mit dieser Problematik den Artikel von Waelbroeck/Slater "Meeting Competition: Why it is not an Abuse under Article 82", welcher in der Research Paper Reihe des Europakollegs veröffentlicht wurde.

Des weiteren ist der AMD/Intel Fall natürlich auch bezüglich der Treuerabattpolitik ("loyalty inducing rebate systems") marktbeherrschender Unternehmen interessant. Die Entscheidungspraxis der Kommission und der Europäischen Gerichte ist diesbezüglich wesentlich strikter als die der US Behörden und Gerichte. Gemäss dem (umstrittenen) Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz in Sachen Michelin II, Rechtssache T-203/01, ist die Kommission nicht verpflichtet die wettbewerbsbehindernden Auswirkungen derartiger Rabattsysteme nachzuweisen. Dies führt quasi zu einer per se Vermutung, dass derartige Rabattsysteme missbräuchlich sind, ohne dass effektive Auswirkungen auf den Markt berücksichtigt werden. Diese Position zieht nicht in Betracht, dass derartige Rabatte sehr wohl auch wettbewerbsfördernde Auswirkungen haben können, z.B. durch eine erhöhte Nachfrage, welche die Refinanzierung der Investitionskosten ermöglicht, durch niedrigere Preise, erhöhte Anreize für Retailer, verstärktem Wettbewerb in nachgelagerten Märkten, etc. In der US-Rechtsprechung wurde mehrfach erkannt, dass auf die effektive Auswirkung abgestellt werden muss, so dass eine Abklärung der Faktenlagen bezüglich Markteintrittsschranken, Umstellungskosten, vertragliche Langzeitbindungen, etc. notwendig ist. Siehe hierzu z.B. das Urteil in Sachen CDC Techs, Inc. v IDEXX Labx., INc., 186 F.3d 74 (2nd Cir. 1999). Wieder einmal ist zu betonen, dass es wünschenswert ist, dass im Zuge der verstärkten wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Kommission auch hier eine Anpassung erfolgt.

Es wird sich weisen, welche Vorwürfe gegenüber Intel haltbar sein werden, und welche Position die Kommission im Zusammenhang mit allfällig vorhandedn Rabattsystemen einnehmen wird.

Der Euro Law Blog ist nun auch Mitglied des von RA Rainer Langenhahn verwalteten "GermanBlawg" Verzeichnisses. Besten Dank!

Anbei ein Gastkommentar von Pranvera Këllezi im Zusammenhang mit dem Bericht "An economic approach to Art. 82":

"Seit die Kommission im Zusammenhang mit der Verordnung 2790/99 über die Gruppenfreistellung von vertikalen Vereinbarungen die ökonomische Ansicht anwendete, eröffnet sich die Möglichkeit einer anderen Variante von Wettbewerbsrechtsbeurteilung. Zur Zeit ist das Wettbewerbsrecht völlig von der ökonomischen Ansicht geprägt. Damit hängt auch ein Phänomen zusammen: die Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle, die den Eindruck erweckt, als ob die Behörden sich zurückhalten sollten, so lange ein ex post Eingriff durch die Missbrauchskontrolle möglich ist. Sollte diese Stellung sich bestätigen, wird die Frage, in welchem Umfang die neue Betrachtungsweise die Anwendung des Art. 82 EG beeinflussen wird, von überragender Bedeutung.

Der Bericht bestärkt die Meinung, dass das Wettbewerbsrecht den Schutz der Verbraucherwohlfahrt bezweckt. Lange Zeit bedeutete eine solche Ansicht mehr staatlichen Eingriff im Markt: sollte eine Verhaltensweise der marktbeherrschenden Unternehmen die Konsumentenrente reduzieren, so wäre ein wettbewerbsrechtlicher Eingriff zu rechtfertigen, ohne die Produzentenrente in Betracht zu ziehen. Der Bericht legt jedoch den Schwerpunkt auf eine andere Facette: da die Wettbewerbsbeeinträchtigung sich auf die Reduzierung der Konsumentenrente beruft, muss jede Missbrauchsuntersuchung Letztere ermessen. Die Behinderung der Konkurrenten reicht nicht. Damit nähert sich das europäische Wettbewerbsrecht an die Tendenzen des amerikanischen Rechts an. Während ein solches Kriterium aus theoretischer Sicht zu begrüssen ist, muss man ausserdem einwenden, dass es in der Praxis mit Ermessens- und Beweisproblemen verbunden ist, so dass die Anwendung des Art. 82 EG gefährdet sein könnte. Die Möglichkeit, dass das Verbraucherschutzkriterium als Vehikel für eine grosse Zurückhaltung der Kartellbehörden benutzt wird, hat schon einige Kritiken herausgefordert (siehe hier).

Die Übernahme eines Konsumentenwohlfahrtstandards hat zur Folge, dass unangemessen hohe Preise gegen das Wettbewerbsrecht verstossen. Die Autoren empfehlen eine Zurückhaltung der Wettbewerbsbehörden, denn Letztere sind nicht in der Lage, das „angemessene“ Preisniveau zu bestimmen und zu setzen. Der Grund dafür liegt darin, dass die spezialisierten Behörde geeigneter für die Preiskontrolle sind. Diese Lösung ist ebenfalls mit dem amerikanischen Recht kompatibel, jedoch nicht mit dem europäischen Recht und auch nicht mit der ökonomischen Lehre. Für die ökonomische Lehre ist klar, dass die Monopolpreise zu unwiederbringlichen Wohlfahrtverlusten führen. Es ist somit bedeutungslos, welche Behörde kompetent sein wird. Dieser Punkt wirft die Frage über die Unterscheidung zwischen Ideologie und Ökonomie auf. Ökonomie ist eine positive Wissenschaft: dieser Lehre zufolge, sind hohe Preise schädlich für die Gemeinschaft. Die Meinung, die Wettbewerbsbehörden müssten auf die Kontrollpreise verzichten, scheint mehr an Ideologie anzuknüpfen.

Aus prozeduraler Sicht sind einige Vorschläge eher problematisch. Die Haltung, wonach Beschwerdegründe, die auf ökonomischen Theorien basieren, mehr Beweiswert besitzen, zieht nicht in Betracht, dass diese Theorien aus einfachen Formalisierungen der wirtschaftlichen Intuitionen bestehen, so dass solche Formalisierungen nur nach den Auftreten der missbräuchlichen Verhaltensweisen und deren negativen Auswirkungen artikuliert werden. Wie O.E. Williamson schon gesagt hat: "Antitrust works with the economic theory to which it has access". Ist ein Unternehmen Opfer einer neuen Form von Behinderungspraktiken, würde es während des Verfahrens benachteiligt. Im Übrigen sollte man nicht vergessen, dass die ökonomischen (mathematischen) Beweise keine rechtlichen Beweise darstellen.

Die Reform des Art. 82 EG ist von Bedeutung, im Hinblick auf die immer grössere Beeinflussung des schweizerischen Kartellrechts. Während ein bescheidener Eingriff durch Fusionskontrolle vernünftig scheint, könnte eine Schwächung der Missbrauchskontrolle Gemeinschaftsschädlich sein, zumal die Schweiz zu den kleineren Wirtschaften gehört. Eine der wichtigsten Aufgaben der schweizerischen Behörden besteht demnach darin, Kartellrecht kohärent zu interpretieren und durchzusetzen. Sollten sie eine distanzierte Haltung gegenüber hohen Preisen einnehmen, so müssen sie sich ähnlich bezüglich wirtschaftlicher Abhängigkeit der KMU verhalten."

Das EU-Parlament kommt in Sachen Softwarepatente nicht zur Ruhe: Florian Müller, Gründer der Kampagne NoSoftwarePatents.com fordert in einem Kommentar für den EUObserver eine Resolution des EU-Parlaments in welcher die Rechtslage klargestellt werden sollte.

Müller geht von der Prämisse aus, dass das Europäische Patentamt das anwendbare Recht missachte ("Patent offices disobey the law"), da laut Artikel 52 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ), Software "als solche" nicht patentiert werden könne. Das Problem hierbei ist jedoch, dass über die Tragweite diese Bestimmung keine Einigkeit in der Auslegung herrscht. Das Europäische Patentamt ("EPA") akzeptiert die Patentierung von "computerimplementierten Erfindungen". Das EPA versteht hierunter Erfindung, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem Computerprogramm realisiert wird. Wie alle Erfindungen sind computerimplementierte Erfindungen nur dann patentierbar, wenn sie technischen Charakter haben, d. h. eine technische Aufgabe lösen, neu sind und einen erfinderischen technischen Beitrag zum Stand der Technik leisten. Somit ist vor allem wichtig eine korrekte Abgrenzung zwischen computerimplementierten Erfindungen einerseits, und Softwarepatenten andererseits zu tätigen. Diese wiederum wird von den Beschwerdekammern des EPA und von nationalen Gerichten getätigt. Diese Unterscheidung zu klären ist meines Erachtens von grosser Wichtigkeit, da zum Teil versucht wird über eine weite Interpretation der computerimplementierten Erfindungen auch Erfindungen einzubeziehen, welche eindeutig als Softwarepatente oder business method Patente zu betrachten sind. Siehe die folgende Auflistung, welche illustriert, dass einige vom EPA zugelassene Patente wohl zu weit gehen.

Es scheint jedoch fragwürdig, wie die von Müller postulierte Resolution aussehen sollte. Er selbst schlägt folgendes vor:

"The parliament could pass a short and simple resolution that calls on the administrative council and the president of the European Patent Office to take the appropriate measures so that the existing law be complied with, in the spirit of those 21 amendments."

Die "21 amendments", welche Müller anführt, beziehen sich auf die 21 Änderungsvorschläge, welche der Parlamentsberichterstatters Michel Rocard anlässlich der 2. Lesung des Vorschlags des EU-Rates für eine Richtlinie über die Patentierbarkeit präsentiert hat. Insofern solle das Parlament also all die Änderungsvorschläge, welche auch innerhalb des Parlaments umstritten war, als eine Art "Weisung" an das EPA zur Interpretation von Art. 52 EPÜ erlassen. Vor allem auch unter einem institutionellen Gesichtspunkt scheint es fragwürdig, inwiefern das EU-Parlament das EPA instruieren kann, insbesondere wenn man bedenkt, dass das EPÜ unabhängig von der EU Konstruktion ist und auch andere Mitgliedstaaten als die EU Mitgliedstaaten hat.

Wesentlich interessanter scheint jedoch der Weg über die europäische Vereinheitlichung des Patentrechts mittels des Gemeinschaftspatents zu sein. Sofern sich die Mitgliedstaaten nach Jahren der Verhandlungen auf ein gemeinsames System einigen könnten, wäre diese eine gute Möglichkeit, um die Differenzierung zwischen computerimplementierten Patenten und Softwarepatenten zu kodifizieren. Für die Softwarepatentkritiker ist dieser Weg jedoch weniger interessant, da gemäss dem geltenden EG-Vertrag für Gemeinschaftspatent keine Zustimmung des EU-Parlaments notwendig ist, sondern eine blosse "Anhörung" ausreicht.