Euro Law

Am Freitag war der letzte Tag der Anhörung vor dem Gericht erster Instanz. Obwohl der Samstag noch als Reserve vorgesehen war, scheinen fünf Tage ausreichend gewesen zu sein. Allgemein schien der "juge rapporteur" Cooke vor allem die Kommission kritisch zu hinterfragen. Dies muss kein zwingender Hinweis auf die Ausrichtung der Entscheidung des Gerichts sein. Unter Umständen will das Gericht einzig sicherstellen, dass die eigene Entscheidung der Überprüfung durch den Europäischen Gerichtshof standhält.

Zwei Punkte, zu welchen die Kommission befragt wurde, schienen mir - aus verfahrensrechtlicher Sicht - besonders interessant. Erstens wurde die Kommission gefragt, ob die Verpflichtung für Microsoft, die Kosten für den Monitoring Trustee zu übernehmen gerchtfertigt sei. Judge Cooke bemerkt hier, dass hierdurch ein Outsourcing der Kosten stattfindet, welche normalerweise von der Kommission getragen werden ("That’s all very well….But the thing that is worrying about the introduction of this elaborate device is that you are effectively outsourcing the costs of policing your own decision.”, in The Register). Zweitens bemerkte er, dass Microsoft zwei unterschiedliche Verhaltensweisen vorgeworfen werden, jedoch nur eine Busse ausgesprochen wurde. Dies führe zu Unklarheiten, für den Fall, dass eine der Verhaltensweisen vom Gericht als zulässig erklärt würden (“There are two distinct histories and two findings of abuse. But there is one single fine. How are we to exercise our judicial duty if we find in favour of one abuse and against the other?”, dito).

Es wird wohl einige Zeit dauern, bis die Entscheidung gefällt wird. Insbesondere, wenn sich 13 Richter einigen müssen, ist wohl kaum vor 2007 mit der Entscheidung zu rechnen.

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Die Kommission hat nun sämtliche Kommentare bez. des Diskussionspapiers der Kommission ("DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses") veröffentlicht: http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_contributions.html

Meine Kommentare finden sich in folgendem Dokument von Ashurst: http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/066.pdf (insbesondere bez. der Marktbeherrschung und der Verweigerung von Vertragsbeziehungen "refusal to supply").

Es ist nun soweit: Nach vier Jahren in Belgien werde ich nach Zürich zurückkehren. Ab 1. Juni werde ich dort in der Anwaltskanzlei Homburger tätig sein in den Bereichen europäisches und schweizerisches Wettbewerbsrecht, Immaterialgüterrecht und IT-Recht. Meine Zeit in Brüssel war eine tolle Erfahrung und ich hatte das Vergnügen mit hervorragenden Anwälten (z.B. Denis Waelbroeck, Alexandre Vandencasteele und Ute Zinsmeister) zu arbeiten.

In den nächsten Wochen wird mein Blog wohl nur in unregelmässigen Abständen aktualisiert werden, so dass ich meine wohlverdienten Ferien geniessen kann.

Wie verschiedenen Presseberichten zu entnehmen ist (siehe z.B. The Register), war die Kommission heute unter erheblichem Druck von Richter John D Cooke (dem "juge rapporteur"). Zur Zeit wird die Frage der Interoperabilität diskutiert.

Meines Erachtens stllt sich hier insbesondere die Frage, ob die von Microsoft verlangten Interoperabilitätsinformationen "unerlässlich" sind für die Konkurrenten um eigene konkurrierende Produkte zu erstellen oder nicht. Es scheint doch, als ob es zur Zeit möglich ist, konkurrierende Produkte herzustellen. Insofern stellt sich dann die Frage ob es sich bei diesen Interoperabilitätsinformationen um eine "essential facility" oder lediglich um eine "useful facility" handelt. Die Kommission versucht dieser Frage aus dem Weg zu gehen indem sie argumentiert, dass diese Bedingung lediglich auf Immaterialgüterrechte, nicht aber auf Geschäftsgeheimnisse anwendbar sei. Meines Erachtens eine fragwürdige Interpretation, werden doch undter der Technologietransfer Schirm-GVO Geschäftsgeheimnisse (unter gewissen Bedingungen) gleich wie Patente, Software Copyright, etc. behandelt.

Die Kommission versucht auch in ihrem Diskussionspapier "DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses" in Randziffer 242 die Situation von Geschäaftsgeheimnissen und Immaterialgüterrechten zu unterscheiden um dann auf erstere einen weniger strengen Standard anzuwenden. Meines Erachtens ist dies fragwürdig ...

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DIe EU-Kommission hat im Juni 2005 gegen AstraZeneca eine Geldbusse von EUR 60 Millionen festgesetzt, wegen missbräuchlicher Ausnutzung des Patentsystems und der Verfahren des Inverkehrbringens von Arzneimitteln, mit denen der Markteintritt von Wettbewerbern hinausgezögert wurde, die Generikaversionen des Magengeschwürmittels Losec herstellen (siehe die Pressemitteilung IP/05/737).

Diese Entscheidung führte zu einigen Diskussionen, da hier dem Patentinhaber nicht den Vorwurf getätigt wurde, dass er sein IGR missbräuchlich verwendet habe, sondern dass er (i) irreführende Angaben tätigte und ergänzende Schutzzertifikate erwirkte, und (ii) die Regeln und Verfahren der nationalen Arzneimittelagenturen missbrauchte um die Marktzulassung von Generika zu verhindern. Insbesondere bezüglich des zweiten Punktes stellt sich natürlich die Frage, inwiefern die korrekte Verwendung eines staatlichen Verfahrens missbräuchlich sein kann.

Die Kommission hat nun heute eine provisorische Version der Entscheidung publiziert:

http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37507/prov_version.pdf

Die EU-Kommission beabsichtigt mittels einer Richtlinie Produktnachahmung und -piraterie zu bekämpfen. Teil der Richtlinie soll auch strafrechtliche Sanktionen vorsehen, und deren Strafrahmen festlegen (siehe die Pressemitteilung IP/06/532). Dies wäre noch vor einigen Monaten undenkbar gewesen, da bisher die Ansicht herrschte, dass keine strafrechtliche Harmonisierung möglich ist mittels der Massnahmen des Gemeinschaftsrechts (ausser mittels Rahmenbeschlusses des Rates).

Dass nun mittels einer Richtlinie in das Strafgesetz der Mitgliedstaaten eingrgriffen werden kann, ist eine Konsequenz des EuGH Urteils vom 13. September 2005 in der Rs. C-176/03, wonach die zur tatsächlichen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts erforderlichen strafrechtlichen Vorschriften in die Zuständigkeit der Gemeinschaft fallen.

Am Montag hat die Anhörung in Sachen Microsoft vs EU begonnen. Die ersten beiden Tage stehen im Lichte der Media Player Problematik (die Bündelung von Media Player und Betriebssystem).

Leider konnte ich aus zeitlichen Gründen nicht vor Ort sein, hier aber ein interesanter Punkt des Tages: Gemäss JF Bellis, einem der Anwälte von Microsoft, wurden von den von der Kommission verlangten Version von Windows XP ohne Media Player (aka Windows XPN) lediglich 1'787 Exemplare ausgeliefert (siehe hierzu TheRegister "How many copies of XP without media player have you seen?"). Wieviele hiervon verkauft wurden ist nicht klar.

Bedeutet dies nun, dass keine Nachfrage besteht nach einem Betriebssystem ohne Media Player, oder dass die Kunden nun schon zu sehr an "die Annehmlichkeit" gewöhnt sind, dass der Media Player vorinstalliert ist? Auf jeden Fall scheint jedoch die Verfügung der Kommission nicht ausreichend gewesen zu sein um den von ihr angestrebten Zweck zu erreichen. Das Resultat kann natürlich auch so interpretiert werden, dass gar keine Notwendigkeit besteht, den Media Player vom Betriebssystem loszulösen.

Ist es jedoch im Interesse des Konsumenten, dass das Betriebssystem nicht eine der Basisfunktionen erfüllen kann, ohne dass der Konsument noch zusätzlich Software ausfindig machen, downloaden und installieren muss?

Am Mittwoch wird die Anhörung die Frage der Interoperabilität behandeln. Meines Erachtens wesentlich interessanter als die Media Player Frage ... hier steht ein Grossteil des Business case von Microsoft auf dem Spiel ...

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Die Kommission hat damit begonnen die Kommentare welche sie bezüglich des Diskussionspapiers über Marktmissbräuche im Sinne von Artikel 82 EGV erhalten auf ihrer Webseite zu publizieren:

http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_contributions.html

Die Kommission hat heute die Übernahme der spanischen Endesa S.A. durch die deutsche E.ON AG genehmigt (siehe hier die Pressemitteilung IP/06/528). Die Kommission kam zu dem Ergebnis, dass der Zusammenschluss, der im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots erfolgen soll, den wirksamen Wettbewerb im EWR oder einem wesentlichen Teil desselben nicht beeinträchtigt.

Dies war auch nicht anders zu erwarten, hat doch E.ON praktisch keine Aktivitäten im spanischen Markt. Zur Zeit ist jedoch noch immer unklar, ob aufgrund der protektionistischen Massnahmen der spanischen Regierung E.ON überhaupt zum Zuge kommen wird, besteht doch die Absicht einen spanischen "national champion" zu errichten und das deutsche Übernahmeangebot mittels eines Spezialgesetzes zu verhindern.

Diesbezüglich ist die Kommission ebenfalls nicht untätig und hat die spanische Regierung mehrfach gewarnt, dass dies gegen die Binnenmarktregeln verstösst ("free movement of capitals").

Wie man dem heutigen Amtsblatt der Europäischen Union entnehmen kann, stehen die neuen Richter und Generalanwälte des Europäischen Gerichtshof bis zum 6. Oktober 2012 nun fest.

Erwähnenswert ist, dass der Generalanwalt Tizzano nun als Richter bestätigt wurde. Seine Schlussanträge waren jeweils von grossem Interesse, insbesondere im Bereich des Wettbewerbsrechts. Es ist zu hoffen, dass er diese Linie als Richter fortsetzen kann.

Weiter sei notiert, dass der österreichische Richter Jann erneut im Amt bestätigt wurde. Dies geschah nach einer Aktion gegen ihn in Österreich vor einigen Monaten. Man versuchte die Generalanwältin Stix-Hackl als Richterin durchzusetzen.

Wie Damien und Nicolas in ihrem Blog "The Antitrust Hotch Potch" berichten, scheint Arcelor eine wettbewerbsrechtliche "Poison Pill" zu errichten:

Dofasco, eine neu erworbene kanadische Tochtergesellschaft von Arcelor, wurde offenbar in eine niederländische Stiftung eingebracht. Das niederländische Recht verbietet offenbar den Verkauf von Dofasco während der nächsten fünf Jahre. Das hat einerseits finanzielle Konsequenzen, da Mittal beabsichtigte Dofasco nach der Übernahme an ThyssenKrupp zu verkaufen, andererseits scheint die kombinierte Marktstellung vonMittal und Dofasco im amerikanischen Markt untere Umständen problematisch zu sein. So berichtete der International Herald Tribune:

"The Dofasco transfer, which was not put to a shareholder vote, could be stumbling block for Mittal's takeover of Arcelor because it may raise antitrust concerns in the United States, some executives involved in the deal said. Mittal last year purchased International Steel, which overlaps with Dofasco in some North American markets."

Im Falle von Bedenken der amerikanischen Wettbewerbsbehörden könnte Mittal somit kein "divestment" von Dofasco anbieten. Im Endeffekt könnte dies die Wirkung einer "Poison Pill" haben. Fraglich ist einzig, ob dies auch im Interesse der Aktionäre ist ...

Die Antitrust Modernization Commission ist zuständig für die Eruierung der Modernisierung des US amerikanischen Wettbewerbsrechts.

Die EU Kommission hat in diesem Zusammenhang eine Stellungnahme eingereicht ("Submission by the Directorate General for Competition of the European Commission") um ihre Sichtweise bez. möglicher Neuerungen einzubringen.

Die Kommission äussert sich im 12-seitigen Dokument einzig zur Problematik ihres "leniency" Verfahrens (Kronzeugenregelung) im Lichte der "US discovery rules", welche es unter gewissen Umständen ermöglichen, dass Zivilparteien in einem US-Verfahren Einsicht in Dokumente erlangen können, welche für die Kommission erstellt wurden. Gerade im Zusammenhang mit einem "leniency" Verfahren ist dies für die Kommission natürlich problematisch, da so ein negativer Anreiz geschaffen wird, welcher unter Umständen verhindert, dass ein Unternehmen die Kronzeugenregelung in Anspruch nimmt. Gerade diese ist jedoch aus Sicht der Kommission ein äusserst effizientes Mittel zur Aufdeckung von Kartellen.

Der Umfang der Discovery in Bezug auf kommissionsinterne Dokumente ist bisher nicht eindeutig geklärt, auch wenn diejenigen Gerichte, welche bisher angerufen wurden, feststellten, dass Dokumente, welche für die Kommission erstellt wurden (z.B. im Zusammenhang eines leniency-Verfahrens), nicht ausgehändigt werden müssen ("non-discoverable"). Trotzdem besteht eine gewisse Rechtsunsicherheit, welche sich negativ auf den Anreiz zur Nutzung der Kronzeugenregelung auswirkt.

Die EU Kommissions hat aus diesen Gründen die eigenen Kronzeugenregeln angepasst. So werden nach den neuen Regeln z.B. mündliche Eingaben akzeptiert. Trotzdem schlägt die Kommission richtigerweise vor, dass grundsätzlich alle Dokumente, welche im Zusammenhang mit einem Kommissionsverfahren erstellt wurden, nicht Gegenstand einer US discovery sein sollten. Die Kommission verlangt demnach, dass Massnahmen eingeleitet werden sollten, um diese Problematik zu beheben.

Die OECD hat am 31. Oktober einen Policy Bericht mit dem Titel "Policy Brief : Competition Law and Policy in Switzerland" veröffentlicht.

Der Bericht spart nicht mit Kritik am System des Schweizerischen Kartellgesetzes und der Funtionsweise der Wettbewerbskommission bzw. dessen Sekretariates. Hier einige der Thesen des OECD Berichts:

• Das Schweizer Kartellgesetz beruhe bezüglich Absprachen basiere auf dem Missbrauchsprinzip ("principle of abuse"), welches der Behörde die Beweislast auferlege. M.E. ist dies nicht ganz korrekt, insoweit, als das Kartellgesetz gewisse Vermutungstatbestände kennt, in welchen kein Nachweis weitergehender Nachweis notwendig ist.
• Die Struktur und Besetzung der Wettbewerbsbehörde würde ihr nicht die notwendigen Möglichkeiten und Mittel verleihen um wirkungsvoll tätig zu werden.
• Die Milizstruktur der Wettbewerbskommission sei "weak in international comparison"da z.B. Interessenkonflikte auftreten könnten.
• Die zulässigen Untersuchungsmethoden seien "relatively weak", da ihr Umfang nicht klar sei.
• Die zur Verfügung stehenden Ressourcen seien gering im internationalen Vergleich und es seien bisher nur wenige Entscheidungen ergangen.

Die OECD unterbreitet gestützt auf Ihre Untersuchung die folgenden Vorschläge:

• Wettbewerbskomissionsmitglieder sollten politisch und wirtschaftliche unabhängig sein.
• Spezifische Verfahrensregeln für den Umgang mit Kartellen sollten welassen werden.
• Die Ressourcen des Sekretariats der Wettbewerbskommission sollten erhöht werden.
• Internationale Zusammenarbeit.
• Das Missbrauchsprinzip solle von einem Verbotsprinzip für Kartelle abgelöst werden (insofern als hier die Idee ist, dass eine per se Verbot in Art. 96(1) BV eingeführt werden sollte, erfordert dies jedoch eine Verfassungsänderung. Zudem scheint fragwürdig, ob, in Anbetracht der gegenwärtigen Regelung der inwiefern in Anbetracht der Vermutungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG dies überhaupt qualitativ unterschiedlich ist als z.B. die Regelung nach Art. 81 EGV).
• Verstärkter Wettbewerb in regulierten Märkten mittels erhöhter Zusammenarbeit der Weko mit den sektorspezifischen Regulierungsbehörden.
• Neuerwägung der Rolle des Preiskontrolleurs und des Konsumentenschutzes (die Integration in die Weko wird vorgeschlagen)
• Verstärkter Wettbewerb im öffentlichen Beschaffungswesen.
• Verstärkte und beschleunigte regulatorische Reform von geschützten Sektoren (z.B. Gesundheitswesen, Landwirtschaft, etc.).

Insgesamt scheinen die Anmerkungen der OECD interessante Ansätze zu beinhalten, einige Kritikpunkte sind jedoch nicht eindeutig nachvollziehbar.